（原标题：“拆东墙补西墙”是否构成诈骗罪？）
“拆东墙补西墙”是否构成诈骗罪，不时有客户向我们提出这样的问题。不过，就目前的司法判例来看，这个问题并不能简单地用“是”或者“否”来回答。
司法判例
案例一：江西省高级人民法院（2019）赣刑终154号刑事裁定书
一审法院认定，被告人黄某每月工资3000余元。2014年至2017年初，黄某因不断高息借入、无息借出欠下巨额债务。2017年4月至2017年11月期间，黄某隐瞒其有巨额债务且无偿还能力的事实，以高额利息为诱饵，假借资金周转、工程招标等名义，先后多次骗取被害人徐某1巨额资金，并在徐某1及汪某等十余人之间以“拆东墙补西墙”的方式周转资金支付高额利息和债务。黄某将所骗取的资金除用于支付高额利息外，还为自己购买房屋三套、奥迪A5汽车一辆、奔驰GLE450越野车一辆、名牌手提包、手表、首饰若干、并多次邀请朋友前往上海等地旅游消费。一审法院认为，被告人黄某的行为已构成诈骗罪。
二审审理查明的事实，与一审认定的事实一致。二审法院认为，黄某在2014年就开始向他人借钱，到2017年初已经欠下巨额债务。黄某在自己月收入仅有3000多元又没有任何其他收入来源的情况下，在2017年4月到11月间，隐瞒其有巨额债务且无偿还能力的事实，以高息为诱饵，假借资金周转，工程招标，虚构、捏造各种理由，先后多次骗取徐某1共计62394000元，并在徐某1及王某等13人之间以“拆东墙补西墙”的方式周转资金支付高额利息和债务。黄某供述进一步证实，其从来没有进行投资或招投标等生意，为了还债，只能不停地借，许以高额利息，拖一天算一天，她也知道资金会断链，事情迟早会败露。综上，黄某在明知自己没有经济偿还能力，还大量骗取资金，具有明显的非法占有他人钱财的目的和故意。黄某采取虚构事实，隐瞒真相的方式，骗取他人数额特别巨大钱款，其主观上具有非法占有的目的，应当以诈骗罪追究刑事责任。
案例二：河北省高级人民法院（2018）冀刑再4号刑事判决书
再审法院审理查明，1992年5月27日，潘某某与衡水地区食品公司水产科长王某某签订协议，租赁该科建华招待所门店进行经营，成立衡水地区食品公司第二综合经销部（下简称二经部），与衡水地区食品公司为挂靠关系。
1992年7、8月，二经部先后与丹东辛友边贸商场、振安边贸公司签订棉布购销合同，二经部卖出的棉布主要购自武邑棉织厂等。截至1992年9月，丹东辛友边贸商场、振安边贸公司共欠二经部布款140余万元，二经部享有到期债权70余万元；二经部外欠货款共计120余万元。
为偿还欠武邑棉织厂等货款，潘某某与王某某，虚构将棉纱销往丹东边贸事实，以二经部名义于1992年9月19日与武强县棉纺厂签订合同，购买棉纱140吨，先后两次付款各5万元，拉走部分棉纱。因未按期付款厂家停止供货后，王某某给武强县棉纺厂厂长耿某某留下一封信，称丹东汇款50多万元已入银行帐，过几天就可以转过来交货款。此后，又继续拉走棉纱24吨。从该厂前后8次共拉走棉纱46.6吨，未付款400950元。潘某某直接将该棉纱拉给武邑棉织厂等，用以抵偿二经部此前所欠货款。
为追索丹东两商家所欠棉布款，自1992年10月始，潘某某寻求衡水地区中院、公安机关帮助，但辛友边贸商场所欠二经部35万元布款最终未能追回；振安公司所欠二经部货款1051486元，经衡水地区中院调解双方于1992年11月11日达成协议。此间，二经部共收到丹东两商家等付款共计89万元，其中，潘某某用于经营共计64.7万元。
再审法院认为，虽然王某某与潘某某一起隐瞒了将棉纱用以抵债的事实，对于造成以及扩大武强县棉纺厂的损失负有直接责任，但根据合同约定，丹东辛友边贸商场应于92年9月17日给付二经部35万多元货款，振安公司应于92年9月给付二经部42万多元货款。根据潘某某、王某某二人在起诉振安公司民事案件中询问笔录记载内容，王某存所称丹东付款很快到账、货款很快就可以给付有一定事实依据，而后来丹东绝大部分货款给付不能晚于签订棉纱购销合同时间，系王某存当时所不能预见的；虽然拆东补西，但二经部此时的债权大于债务，签合同主体及内容真实，并未直接占为己有，也未逃匿。
为追索丹东欠款，潘某某、王某某寻求公安、法院帮助，追回了部分货物与款项，主观上有积极履约的意思表示。根据1985年07月18日最高人民法院、最高人民检察院印发《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》的通知（[８５]高检会[研]字３号)中个人有部分履行合同的能力或担保，虽经过努力，但由于某些原因造成不能完全履行合同的，应按经济合同纠纷处理的规定，综合考虑当时的历史背景、本案具体情况，本起当时按经济纠纷处理更符合法律规定。再审改判王某某无罪。
律师评析
在上述两个判例中，法院均认定被告人有“拆东墙补西墙”，但是，案例一中的被告人被认为构成诈骗罪，案例二中的被告人被认为无罪。就法院的裁判理由看，导致两起案例罪与非罪的原因，在于被告人“拆东墙补西墙”时履行能力不同。
在案例一中，法院认为，黄某在明知自己没有经济偿还能力，还大量骗取资金，具有明显的非法占有他人钱财的目的和故意；在案例二中，法院认为，虽然拆东补西，但二经部此时的债权大于债务，签合同主体及内容真实，并未直接占为己有，也未逃匿。为追索丹东欠款，潘某某、王某某寻求公安、法院帮助，追回了部分货物与款项，主观上有积极履约的意思表示。综合考虑当时的历史背景、本案具体情况，本起当时按经济纠纷处理更符合法律规定。
最高人民法院、最高人民检察院1985年07月18日印发的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称《解答》）的通知（[８５]高检会[研]字３号)规定，
个人明知自己并无履行合同的实际能力或担保，以骗取财物为目的，采取欺诈手段与其他单位、经济组织或个人签订合同，骗取财物数额较大的，应以诈骗罪追究刑事责任。个人有部分履行合同的能力或担保，虽经过努力，但由于某些原因造成不能完全履行合同的，应按经济合同纠纷处理。
虽然《解答》已于2013年1月18日失效，但是上述规定是符合刑法理论的，且在最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》仍有体现[1]，因此该规定对准确适用法律、正确办案仍有比较大的参考价值。
由此可见，在“拆东墙补西墙”案件中，行为人有无履行合同的实际能力或担保，是认定其行为是否构成诈骗罪的关键。
就检察机关公开的一些法律文书看，检察机在审查起诉案件时，也持类似观点。在浙江省台州市仙居县人民检察院仙检一部刑不诉〔2020〕179号不起诉决定书中，
仙居县公安局移送审查起诉认定： 2012年12月期间，被不起诉人王某甲在明知其欠下巨额债务，资不抵债，无偿还能力的情况下，为了偿还债务及支付利息，利用“拆东墙补西墙”的方式，以借款用于生意资金流转或者银行还货等为由，并答应支付高额利息为诱饵，先后向郭某某借款5万元、向徐某甲借款5万元、向王某乙借款5万元、向徐某乙借款10万元，并将所借款项用于偿还债务以及支付高额利息。2012年12月底，王某甲在未偿还上述债务的情况下，离开仙居至外地躲债，至今一直未归还以上借款。
仙居县人民检察院认为，被不起诉人王某甲在发生借款时是否具备还款能力的事实不清，仙居县公安局认定王某甲非法占有主观故意的证据不足，本案不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对王某甲不起诉。
注释：
[1]该纪要指出，根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有七种情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的，其中情形之一就是明知没有归还能力而大量骗取资金的。
作者：邓世运律师团队
邓世运律师，北京市炜衡(广州)律师事务所高级合伙人、网络犯罪刑事业务部主任，广州市律师协会经济犯罪刑事法律专业委员会委员、维护律师执业合法权益工作委员会委员。拥有十余年律师执业经验，主攻网络犯罪、经济犯罪的辩护和刑事危机的合规应对。
本文系未央网专栏作者:刑事律师邓世运 发表，内容属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！
